Rechters spreken zich uit over de vraag in hoeverre de banken schending van de bijzondere zorgplicht kon worden verweten bij het verstrekken van de renteswaps.
Het afgelopen jaar hebben verschillende rechtbanken en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch – zie ook het door mij besproken arrest – zich gebogen over rentederivatendienstverlening aan MKB-ondernemingen. Laatstelijk heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 1 oktober 2014 ABN AMRO een tik op de vingers gegeven voor schending van de bijzondere zorgplicht (ECLI:NL:RBAMS:2014:6594). De rechtbank nam het ABN AMRO vooral kwalijk dat de looptijd van de renteswap niet goed was afgestemd op het onderliggende krediet, waardoor de ondernemer bij beëindigingen van het krediet bleef zitten met de renteswap met een sterk negatieve waarde. Op dat risico had de bank de ondernemer onvoldoende gewezen.
De media en de nu al opgerichte claimvereniging wekken de indruk dat renteswaps ‘slechte producten’ zijn, onzorgvuldig zijn verstrekt en dat de banken per definitie aansprakelijk zijn voor eventuele schade. De aanbevelingen van de AFM over de derivatendienstverlening van banken en de aangekondigde openstelling door de Minister van Financiën van het Kifid voor MKB-ondernemingen voor klachten over renteswaps, duiden erop dat de klachten niet van de lucht zijn. De banken hebben zichzelf verder geen dienst bewezen met hun ongelukkige poging om rentederivatengeschillen buiten de reikwijdte van het Wetsvoorstel collectieve afhandeling massaschade te houden. Toch behoeft het beeld dat de banken per definitie schadeplichtig zijn wel enige nuancering.
Rentederivaten kunnen toegevoegde waarde hebben en kunnen geldleners ook bij kredieten met een variabele rente de zekerheid van een vaste rente bieden: is de feitelijke rente hoger dan de overeengekomen rente, dan komt het verschil voor rekening van de bank; is de feitelijke rente lager dan de overeengekomen, dan betaalt de geldlener bij tot het niveau van de afgesproken ‘vaste’ rente. Problemen doen zich echter bij voor bij vroegtijdige beëindiging van de renteswap bij een lage rentestand. Bij ongewijzigde voortzetting zou de bank, die speculeerde op de rentedaling immers goed verdienen.
Vroegtijdige beëindiging kan in meerdere gevallen aan de orde zijn. Bijvoorbeeld omdat de ondernemer het onderliggende krediet heeft afgelost (ECLI:NL:RBAMS:2014:3541), voornemens is zijn bedrijf te verkopen en te emigreren (ECLI:NL:RBOBR:2014:1415) of omdat de ondernemer niet akkoord gaat met een verhoging van een opslag door de bank – of een eis voor extra zekerheden – (ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ5002). In het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 oktober 2014 had de ondernemer er gelet op de kosten van vroegtijdige beëindiging uiteindelijk voor gekozen de renteswap na beëindiging van de kredietovereenkomst in stand te laten (in feite enkel als speculatief middel) en moest hij tot het einde van de looptijd van de renteswap het renteverschil tussen de steeds lagere variabele rente en de afgesproken vaste rente betalen.
Uit de afgelopen jaar gewezen vonnissen inzake renteswaps blijkt dat het alles behalve een gelopen race is voor MKB-ondernemingen. In twee gevallen is schending van de bijzondere zorgplicht aangenomen en is de vordering jegens de banken toegewezen. Daarbij dient wel bedacht te worden dat ook bij een succesvol beroep op schending van de bijzondere zorgplicht, niet de volledige schade (de negatieve waarde bij vroegtijdige beëindiging) voor rekening van de banken hoeft te komen.
Over de gehele linie is een 40/60-verdeling herkenbaar, waarbij de banken 60% van de schade dienen te dragen. In drie gevallen is de vordering jegens de banken afgewezen, waaronder in één geval wegens het te laat klagen door de ondernemer. Daarnaast zijn er een aantal tussenvonnissen gewezen waarbij partijen bewijsopdrachten hebben gekregen en een definitief oordeel nog moet volgen.
Er zijn zondermeer belangrijke mijlpalen behaald in de strijd van MKB-ondernemingen tegen de banken over renteswaps. De belangrijkste is wel de erkenning dat de bijzondere zorgplicht ook van toepassing is op MKB-ondernemingen. Die toepasselijkheid brengt (meer) evenwicht in de relatie bank – onderneming. Als de uitspraken tot nu toe echter één ding leren, is dat een succesvolle claim jegens een bank uiteindelijk sterk afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Een goede onderbouwing van de gebrekkige informatieverstrekking c.q. waarschuwing door de bank van de bijzondere risico’s van renteswaps is daarbij onontbeerlijk.
Michiel Claassen
Advocaat bij Lauxtermann Advocaten in Amsterdam
