Een nieuw artikel in de Wft met een algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners en een bijzondere zorgplicht voor adviseurs.

De Wijzigingswet financiële markten 2014 bevat tal van wijzigingen van de Wft, de Bankwet, de Wet bekostiging financieel toezicht en andere wetten op het terrein van de financiële markten.

Zo worden afwikkelondernemingen (bedrijven die girale betalingen afwikkelen bijvoorbeeld) onder toezicht geplaatst. Hier beperken we ons tot een andere belangrijke wijziging: de algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners.

Het concept wetsvoorstel was eerder ter consultatie aangeboden. Dat heeft geleid tot aanpassing van de definitieve tekst. De bevoegdheid van de AFM om bij een schending van de zorgplicht met kennelijk nadelige gevolgen voor de consument direct een bestuurlijke boete op te leggen, is geschrapt. Wel behoudt de AFM de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing. Wordt die aanwijzing niet opgevolgd dan kan de AFM alsnog een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete opleggen.

Het nieuwe artikel 4:24a gaat luiden:

1. Een financiëledienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht.

2. Een financiëledienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument of begunstigde.

Het eerste lid van het voorgestelde artikel 4:24a van de Wft bepaalt dat een financiëledienstverlener op zorgvuldige wijze de belangen van de consument of begunstigde in acht neemt.

De algemene zorgplicht in het eerste lid is van toepassing op financiëledienstverleners. Dat betekent op de diensten:

• aanbieden van een ander financieel product dan een financieel instrument,
• adviseren over een ander financieel product dan een financieel instrument,
• bemiddelen,
• optreden als gevolmachtigd agent en ondergevolmachtigd agent.

Ingevolge het eerste lid zal de financiëledienstverlener op zorgvuldige wijze de belangen van de consument of begunstigde in acht dienen te nemen. Het begrip ‘begunstigde’ is opgenomen voor het geval de begunstigde een derde persoon is (bijvoorbeeld bij levensverzekeringen).

Bij de formulering van de algemene zorgplicht is rekening gehouden met het feit dat een financiëledienstverlener bij het drijven van zijn onderneming tevens gehouden is om andere (commerciële) belangen dan alleen het belang van de klant mee te wegen. Een financiëledienstverlener heeft, met uitzondering van adviseren, niet alleen als rol om het belang van de klant te behartigen. Daarom zou het uitgangspunt dat de financiëledienstverlener uitsluitend en volledig in het belang van de klant mag handelen zich niet verhouden met de commerciële belangen. De algemene norm voor financiëledienstverleners houdt daarom in dat een financiëledienstverlener op zorgvuldige wijze de belangen van de klant in acht neemt.

Bijzondere zorgplicht adviseur

In het tweede lid wordt bepaald dat voor financiëledienstverleners die adviseren een bijzondere zorgplicht geldt. Die onderscheidt zich van de algemene zorgplicht door de verplichting om in het belang van de klant te handelen.

In het geval een financiëledienstverlener optreedt als adviseur, wordt hij door de klant ingehuurd om zijn belangen te behartigen. “In de relatie tussen klant en adviseur is de consument bovendien vaak extra kwetsbaar nu de informatiescheefheid in deze relatie vaak groter is dan bij andere financiële diensten;
deze informatiescheefheid ligt immers vaak ten grondslag aan de reden dat de klant een adviseur inhuurt. In de relatie tussen klant en adviseur kunnen zich echter conflicten tussen de belangen van de adviseur en de belangen van de klant voordoen.

Het is daarom, en omdat de klant de adviseur juist voor de behartiging van diens belangen inschakelt, van belang te expliciteren dat een adviseur bij zijn dienstverlening dient te handelen in het belang van de klant”, aldus de Memorie van Toelichting. Ook hierbij geldt dat het moet gaan om de gerechtvaardigde belangen van de consument, “zijnde de belangen die al dan niet rechtstreeks door de financiële dienstverlening worden geraakt en wier behartiging in redelijkheid van een financiëledienstverlener kan worden verwacht.”

De algemene zorgplicht beoogt in beginsel geen verder reikende verantwoordelijkheid te introduceren dan hetgeen reeds geldt ingevolge de civielrechtelijke zorgplicht. “Echter, waar het civiele recht het primaat voor aanhangig maken van een geschil in beginsel bij de partijen zelf legt, maakt het publiekrecht handhaving door een toezichthouder mogelijk. Daarmee is de publiekrechtelijke handhaving van de zorgplicht een wezenlijke aanvulling op het systeem van consumentenbescherming, nu de toezichthouder kan ingrijpen, soms al alvorens de consument schade ondervindt dan wel voordat de groep van getroffen consumenten zich verder uitbreidt. De toezichthouder zal doorgaans een voorsprong in kennis hebben en tijdiger kunnen optreden dan de individuele consument. Publiekrechtelijke handhaving zal niet resulteren in schadeloosstelling van de getroffen consument. Uiteraard is het wel denkbaar dat een consument een door de toezichthouder opgelegde sanctie gebruikt ter onderbouwing van een civielrechtelijke vordering. Evenwel is het denkbaar dat een uitspraak van de civiele rechter, waarin schending van de (civielrechtelijke) zorgplicht is vastgesteld, aanleiding kan zijn voor de toezichthouder om in soortgelijke gevallen handhavend op te treden.”

“Explicitering van het uitgangspunt dat te allen tijde op zorgvuldige wijze moet worden omgegaan met de belangen van de klant kan daarnaast bijdragen aan de gewenste cultuuromslag in de financiële sector”, hoopt de wetgever. “Naast explicitering van dit uitgangspunt, kan een wettelijk verankerde algemene zorgplicht ook als vangnet dienen waarmee tijdig kan worden ingegrepen bij misstanden op de financiële markten. Het uitgangspunt is en blijft echter dat AFM optreedt op grond van de bestaande specifieke voorschriften voor financiëledienstverleners. Indien deze specifieke regels ontbreken, kan de algemene zorgplicht dienen als vangnet om in te grijpen.”

Inwerkingtreding en overgangsrecht

Voorgesteld wordt dat artikel 4:24a onmiddellijke werking heeft waardoor de algemene zorgplicht per datum van inwerkingtreding van toepassing is op fi-nanciëledienstverleners. De algemene zorgplicht heeft geen terugwerkende kracht en is dus niet van toepassing op dienstverlening voor zover deze reeds voor de inwerkingtreding van de algemene zorgplicht heeft plaatsgevonden. Er is derhalve geen overgangsrecht noodzakelijk.