De Afdeling concludeert dat aan de noodzaak voor bescherming van de afnemers van financiële diensten door de brede bijzondere zorgplicht in het civiele recht al tegemoet is gekomen.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft advies uitgebracht over de Wijzigingswet Financiële Markten 2014. Over het nieuwe artikel met betrekking tot de algemene zorgplicht is de Raad heel duidelijk: schrappen.
De Afdeling wijst erop dat de Hoge Raad in het civiele recht, naast de genoemde zorg van een goed opdrachtnemer, ook een bijzondere zorgplicht voor financiële instellingen aanneemt. De zorg waartoe een financiële instelling jegens een cliënt gehouden is, gaat daarbij verder dan de zorg die contractspartijen onder normale omstandigheden jegens elkaar in acht moeten nemen. De bijzondere zorgplicht van een financiële instelling vloeit volgens vaste rechtspraak voort uit de bijzondere functie die financiële instellingen in het maatschappelijk verkeer vervullen, waarbij zij als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverleners bij het publiek een bepaald vertrouwen genieten.
Deze bijzondere zorgplicht heeft zowel betrekking op de zorg die een instelling jegens haar particuliere cliënten (in het kader van een contractuele relatie) in acht moet nemen, als op zorg die zij onder omstandigheden jegens bepaalde derden moet betrachten.
De Afdeling concludeert dat aan de noodzaak voor bescherming van de afnemers van financiële diensten door de bovengenoemde brede bijzondere zorgplicht in het civiele recht al tegemoet is gekomen.
De Afdeling merkt echter op dat de bestaande bevoegdheden5 van de AFM in het algemeen voldoende mogelijkheden bieden om in te grijpen als financiëledienstverleners bij het aanbieden van producten (dreigen te) handelen in strijd met hun civielrechtelijke zorgplicht.
De toelichting vermeldt dat de algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners geen afbreuk doet aan ‘de eigen verantwoordelijkheid van consumenten om zich naar vermogen te informeren over en op een prudente wijze om te gaan met het afnemen van financiële producten, alsmede correcte informatie te verstrekken aan de financiëledienstverlener. De financiëledienstverlener dient in de uitvoering van zijn zorgplicht rekening te houden met de ‘gerechtvaardigde belangen van de cliënt’. Dat zijn, volgens de toelichting, belangen die al dan niet rechtstreeks door de financiële dienstverlening worden geraakt en wier behartiging in redelijkheid van een financiëledienstverlener kan worden verwacht.
De Afdeling is van oordeel dat de voorgestelde publiekrechtelijke zorgplicht, zoals uitgelegd in de toelichting, een wel zeer ruim bereik heeft. Op de financiëledienstverlener komt op grond van het voorstel een zware verantwoordelijkheid tot behartiging van het belang van de consument te rusten. De Afdeling wijst er daarbij ook op dat zelfs wanneer een consument over alle voorhanden informatie beschikt en deze informatie tot zich heeft genomen, daaruit niet per definitie kan worden geconcludeerd dat een consument vervolgens op rationele wijze voor hem of haar passende beslissingen neemt’. Dit gegeven vormt blijkens de toelichting mede de noodzaak voor een bijzondere zorgplicht in de Wft.
Waar de consument weliswaar de verantwoordelijkheid draagt om zich naar vermogen te informeren, lijkt de financiëledienstverlener er voor verantwoordelijk te worden dat de consument uiteindelijk een passende beslissing neemt. De Afdeling is er niet van overtuigd dat een dergelijke verdeling van verantwoordelijkheid tussen de financiëledienstverlener en de consument recht doet aan de eigen verantwoordelijkheid van de consument. Met een zodanig vergaande publiekrechtelijke zorgplicht valt zelfs niet uit te sluiten dat de consument slechts een beperkt verantwoordelijkheidsbesef aan de dag zal leggen, nu de verantwoordelijkheid voor de bescherming van zijn belang in belangrijke mate bij de financiëledienstverlener zal komen te berusten.
"In het licht van al bovenstaande is de Afdeling niet overtuigd van het nut en de noodzaak van een zo vergaande publiekrechtelijke zorgplicht. Zij adviseert daarom de invoering van een publiekrechtelijke zorgplicht nader te overwegen."
