Het is duidelijk wat de AFM wil, maar om die wens af te dwingen mist de toezichthouder elke Wft-grondslag.
Dat zei Sjoerd Meijer, advocaat bij Nauta Dutilh, tijdens de Bureau D&O georganiseerde praktijksessie Ketenbeheersing, waar dit onderwerp van diverse kanten werd belicht. (zie ook: Ketenbeheersing: vloek, zegen of domweg noodzaak?)
Hij nam de brief van de AFM van 16 januari 2012 er nog even bij
en citeerde: ‘Er zijn nog teveel bemiddelaars die de eisen aan zorgplicht, integriteit en vakbekwaamheid onvoldoende naleven. Aanbieders hebben hier zelf een verantwoordelijkheid. Deze verantwoordelijkheid volgt niet alleen uit de wet, maar ook uit de noodzaak om het klantbelang in de keten te waarborgen.’
Meijer constateert hier, zoals hij het formuleerde “een spanning tussen de Wft en de AFM. De wetgever heeft immers een weg afgelegd naar het zuivere marktmodel. Dat is begonnen met de eisen rond beloningstransparatie en het invoeren van de DVD en mondt uit in een provisieverbod voor impactvolle financiële producten. In het dienstverleningsdocument is vastgelegd wie wat voor wie doet en wie door wie wordt beloond. Daar zit onverbrekelijk aan vast wie voor wie en wat aansprakelijk is.”
De wet is volslagen duidelijk op dat punt. Meijer: “Het is duidelijk wat de AFM wil, maar om die wens af te dwingen mist de toezichthouder wanneer hij verder wil gaan dan de vergewis- en meldplicht elke Wft-grondslag. En het is belangrijk dat te beseffen, want elke financiële dienstverlener heeft juridisch gezien alleen te voldoen aan de verplichtingen die de wet hem oplegt.”
De Wft is niet het enig wettelijk kader. “De financiële dienstverlener valt ook onder de regels van het BW. En die wet werkt met open normen en heeft het over redelijkheid, billijkheid en zorgvuldigheid. En of in een zaak die kwalificaties van toepassing zijn is afhankelijk van het individuele geval. Het BW spreekt niet over verantwoordelijkheid, maar over aansprakelijkheid. Wie aansprakelijk is, is dan weer afhankelijk van de concrete casus.
Heeft een intermediair werk verricht voor de aanbieder en is sprake van uitbesteding? Dan is het mogelijk dat de intermediair optrad als hulppersoon en kan de verzekeraar naast de ópdrachtnemer’ aansprakelijk zijn.”
De aansprakelijkheidsvraag is dus afhankelijk van de vraag welke taak de intermediair vervulde.
Bij advisering handelt hij in opdracht van de klant. Datzelfde geldt als hij bemiddelt in het kader van de totstandkoming van een overeenkomst.
Maar vind bemiddeling plaats in de vorm van informatieverstrekking dan handelt hij in opdracht van de verzekeraar.
“In zijn algemeenheid is strikt juridisch gezien de aanbieder niet aansprakelijk voor het advies van de intermediair. Hij hoeft niet te controleren of de adviseur zijn werk goed gedaan heeft. Wel zal hij moeten ingrijpen zodra duidelijk is dat het advies domweg niet juist kán zijn. Dan heeft de verzekeraar een eigen verantwoordelijkheid.”
