De regering trekt zich niets aan van de brede kritiek, ook van de Raad van State, tegen de introductie van een generieke zorgplicht in de Wft.
Dat blijkt uit de Nota naar aanleiding van het verslag Wijzigingswet financiële markten 2014.
Uitgebreid gaat de regering in op de vele vragen die de verschillende fracties over dit onderwerp gesteld hebben.
Met een voorbeeld dat verwijst naar DS wordt het ‘vangnetartikel’ als volgt verdedigd:
“Een concreet voorbeeld waarin tijdig optreden door de AFM niet mogelijk was vanwege het gebrek van een wettelijke grondslag, is de DSB-casus met betrekking tot kredietverlening in combinatie met de verkoop van verzekeringen op koopsombasis. De Commissie Scheltema concludeerde in haar rapport dat de AFM pas echt handhavend heeft kunnen optreden tegen de meest wezenlijke problemen bij DSB, nadat haar bevoegdheden met de invoering van de Wet financiële dienstverlening (Wfd) sterk waren uitgebreid. Zichtbare leemtes in de wetgeving die hebben geleid tot misstanden zijn tot op heden geadresseerd met specifieke regels, waardoor de regering op dit moment geen verdere concrete voorbeelden voorhanden heeft van evidente misstanden uit het verleden die met de op dit moment geldende regelgeving niet tijdig zouden kunnen worden aangepakt door de AFM. Het is echter niet voorzienbaar of met deze regels alle toekomstige ontwikkelingen die kunnen leiden tot misstanden op de financiële markten zijn ondervangen. Dit benadrukt ook de noodzaak voor een vangnetbepaling als de algemene zorgplicht, teneinde tijdig en effectief op te kunnen treden indien deze onvoorziene misstanden zich voordoen.”
Rechtszekerheid
De kritiek dat het artikel de rechtszekerheid kan aantasten, weerlegt de regering als volgt:
“Het wetsvoorstel bevat twee elementen die de kenbaarheid van de norm beogen te bevorderen, opdat de handhaving van de norm niet strijdig is met het voornoemde rechtsbeginsel. Enerzijds is de handhaving van de algemene zorgplicht beperkt tot situaties waarin sprake is van evidente misstanden die schadelijke gevolgen (kunnen) hebben voor de consument of begunstigde. Door de handhaving van de zorgplicht te beperken tot evidente gevallen wordt gewaarborgd dat de toezichthouder alleen kan handhaven in gevallen die snel als schendingen van de zorgplicht worden herkend. In dit verband wordt ook verwezen naar onderstaande paragrafen waarin nader wordt ingegaan op het begrip “evidente gevallen”. Anderzijds is de bevoegdheid van de AFM tot het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete bij schendingen van de zorgplicht gekoppeld aan het niet opvolgen van een bindende aanwijzing.
Dit houdt in dat de AFM bij een schending van de zorgplicht eerst een aanwijzing dient te geven aan de betreffende financiëledienstverlener met een daarin voorgeschreven gedragslijn.
Deze gedragslijn zal in veel gevallen inhouden dat de financiëledienstverlener van een bepaalde met de zorgplicht strijdige handelswijze dient af te zien. Op deze manier wordt de algemene zorgplicht in een concreet geval nader ingevuld en wordt gewaarborgd dat de financiëledienstverlener bekend is met de norm die hij moet opvolgen alvorens een sanctie kan worden opgelegd. Pas wanneer de financiëledienstverlener een aanwijzing niet opvolgt, kan de AFM een bestuurlijke boete of last onder dwangsom opleggen.”
Eigen verantwoordelijkheid consument
Een belangrijk bezwaar van de branche en ook van de Raad van State is, dat dit artikel de consument lui kan maken en prikkels wegneemt voor eigen verantwoordelijkheid.
Het kabinet merkt hier het volgende over op:
“Zoals hiervoor aangegeven, heeft de publiekrechtelijke verankering van de zorglicht niet als doel om een verdergaande verplichting voor financiëledienstverleners te introduceren dan hetgeen reeds geldt ingevolge het civiele recht. Daardoor wordt niet verwacht dat de publiekrechtelijke verankering van de zorgplicht zal leiden tot het “achteroverleunen” van consumenten. Zij is bedoeld als een aanvulling op het systeem van consumentenbescherming en als vangnet indien specifieke regels ontbreken en geeft de toezichthouder de bevoegdheid om in te grijpen wanneer sprake is van evidente misstanden die schade voor de consument (kunnen) veroorzaken. Deze aanvulling op het systeem van consumentenbescherming ontslaat – zoals hiervoor toegelicht – de consument niet van zijn eigen verantwoordelijkheid om zich te (laten) informeren over de betreffende diensten en de daaraan verbonden kosten en risico’s.”
Zie pagina’s 31 t/m 44 van de Nota.
Meer over de algemene zorgplicht in de Wft in de extra editie van Branche in Beweging
