De AFM zou geen boete mogen opleggen bij overtreding van een generieke norm.
Zou de toezichthouder dat wel doen dan doet zij een belangrijk rechtsbeginsel geweld aan, schrijft Cees de Jong in zijn column op de website van Delametelkaar.
“Dit zogenaamde legaliteitsbeginsel houdt in dat een feit slechts strafbaar is op grond van een voorafgaande (specifieke) wettelijke strafbepaling. Dit impliceert dat de AFM geen boete zou mogen opleggen bij overtreding van een generieke norm. Volgens het wetsvoorstel is een overtreding echter beboetbaar. Bovendien kan de AFM bij niet-naleving van een gegeven aanwijzing overgaan tot publicatie.”
De Jong onderschrijft de bezwaren tegen de algemene zorgplicht van de Raad van State en voegt er dus nog één aan toe. Hij herinnert eraan dat het zorgplichtartikel in de Wft geen idee is van de minister, maar van de AFM.
“Deze toezichthouder bepleitte de invoering daarvan bij Dijsselbloem’s voorganger De Jager. Die voelde daar wel wat voor en zette zijn ambtenaren aan het werk.
Professor Willem van Boom is het met die gang van zaken niet eens. Hij schreef: ‘De problematiek van de generieke zorgplicht toont de voortdurende spanning tussen de AFM, die al lang niet meer uitvoerder van de Haagse wetgever is maar zichzelf ook regelgevende en daarmee sturende bevoegdheden toedicht, en de financiële industrie die graag het beeld schetst dat zij klappen blijft incasseren terwijl zij al gestrekt op het canvas ligt.’ Een rake vastlegging van de bevoegdheden die de AFM zich met instemming van de minister lijkt te hebben toegeëigend.”
Hij sluit zijn column af met een passage uit het advies van de Raad van State:
“Met een zodanig vergaande publiekrechtelijke zorgplicht valt zelfs niet uit te sluiten dat de consument slechts een beperkt verantwoordelijkheidsbesef aan de dag zal leggen, nu de verantwoordelijkheid voor de bescherming van zijn belang in belangrijke mate bij de financiëledienstverlener zal komen te berusten.” Om te concluderen: “Wijze woorden, die de Tweede Kamer zich ter harte moet nemen.”
Een bundeling van de visies van de minister enerzijds en de Raad van State en het Verbond anderzijds vindt u in de Branche in Beweging-special Algemene zorgplicht in de Wft.
