De Procureur Generaal bij de Hoge Raad publiceerde een conclusie die interessant is voor intermediairs die zowel van btw-vrije als btw-plichtige diensten verrichten. Een ondernemer gebruikt een nieuw kantoorpand deels voor vrijgestelde (assurantie- en hypotheekbemiddeling) en deels voor belaste (makelaar) prestaties. Hij heeft de mate van de aftrek van de op het pand drukkende omzetbelasting berekend door wat betreft de exclusief voor belaste respectievelijk vrijgestelde prestaties gebruikte vertrekken aan te sluiten bij de vloeroppervlakten van die vertrekken en voor het overige deel – te weten voor de gemengd gebruikte ruimen zijnde 54,7% van het totale pand – door de vloeroppervlakten naar rato van de verhouding waarin de ‘belaste omzet’ staat tot de totale omzet.
Doorgaans wordt de voorbelasting verrekend in verhouding tot de omzet van de wel en niet vrijgestelde diensten. Bestaat de omzet voor 60% uit bemiddelingsactiviteiten en voor 40% uit het makelaarsbedrijf, dan ligt het voor de hand om 40% van de voorbelasting in mindering te brengen op de btw-aangifte.
Een andere berekening is mogelijk wanneer het werkelijk gebruik van het aantal vierkante meters van het pand afwijkt van de pro rata methode van de omzet. In dat geval kan de voorbelasting met betrekking tot de huisvestingskosten gesplitst worden in verhouding tot het werkelijk gebruik van het kantoorpand. Wel dient dan de vaststelling van het werkelijke gebruik te berusten op objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens.
In deze zaak maken de (belaste) makelaarsactiviteiten 58% van de omzet uit en de (onbelaste) assurantieactiviteiten 42%. Vijf medewerkers, verdeeld over vier werkkamers met een gezamenlijk oppervlak van 82 m2, verrichten uitsluitend makelaarswerkzaamheden; Verder wordt voor de makelaarsactiviteiten nog 65 m2 van de kelderverdieping gebruikt. In totaal wordt derhalve 147 m2 van het kantoorgedeelte uitsluitend gebruikt voor (belaste) makelaarsactiviteiten; Eén medewerker verricht fulltime assurantiewerkzaamheden. Deze medewerker heeft een werkkamer in gebruik van 16 m2; De overige drie medewerkers houden zich bezig met de algemene ondersteuning van de zes hiervoor genoemde werknemers. De resterende ruimten in het pand, met een totale oppervlakte van 197 m2, worden voor zowel makelaars- als assurantieactiviteiten gebruikt. De ondernemer heeft de in aftrek te brengen voorbelasting berekend aan de hand van de vierkante meters die voor de diverse activiteiten gebruikt worden, omdat het werkelijk gebruik van de ruimtes niet overeenkomst met de omzetverhouding. In de rekensom zoekt hij echter wel aansluiting bij de omzetverhouding, namelijk als het gaat om de 197 m2 resterende ruimten die niet exclusief voor een bepaalde activiteit gebruikt worden.
Het Hof geeft de ondernemer gelijk, wijzend naar een uitspraak van de rechtbank Breda die in 2007 oordeelde dat de belanghebbende in die zaak voldoende had aangetoond dat en in hoeverre het werkelijk gebruik van de vertrekken in het pand afweek van de pro rata methode naar omzet. Ook in die zaak werden de kosten van de algemeen gebruikte ruimtes naar de omzetverhouding gesplitst.
De Procureur Generaal ziet deze zaak anders, omdat liefst 54,7% van het pand niet exclusief gebruikt wordt voor het zij belaste, hetzij vrijgestelde prestaties. Daardoor kan de berekeningsmethode op basis van het gebruik van vierkante meters niet met voldoende nauwkeurigheid objectief bepaald worden. De PG concludeert dat de voorbelasting geheven moet worden naar rato van de omzetverhouding.
