Kijkt AFM naar de Vrijstellingsregeling en wordt vormvrijheid informatie-inwinning gerespecteerd?
In een recent verschenen aflevering van het Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht (nr. 2011-1) gaat mr Cees de Jong uitgebreid in op de ’dubbele zorgplichten’ van een adviseur/bemiddelaar. Na een korte inleiding over het civielrechtelijke verbintenissenrecht dat een eigen zorgplichtkader kent, legt De Jong de nadruk op de publiekrechtelijke aspecten. Zo maakt hij een uitgebreide wandeling door deel 4 van de Wft, gewijd aan het gedragstoezicht, waarbij hij de verschillende onderwerpen die betrekking hebben op de zorgvuldige dienstverlening bespreekt. Uiteraard stelt hij ook aan de orde op welke wijze de AFM daarop toezicht houdt.
Aan de hand van door de AFM gepubliceerde boetebesluiten gaat hij na in hoeverre de publiekrechtelijke handhaving bijdraagt tot de beoogde zorgvuldige behandeling van klanten. Interessant ook is zijn analyse hoe de Wft-gedragsregels doorwerken in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de tussenpersoon en zijn klant.
Hier beperken wij ons tot een aantal opmerkingen die De Jong maakt over de boetebesluiten.
Boetestelsel
Met ingang van 1 augustus 2009 is een nieuw boetestelsel in werking getreden, waarbij de tot dan geldende maximale boete van € 900 000 aanzienlijk werd verhoogd. Het maximum is nu € 4 000 000, bij recidive kan dit worden verdubbeld.
Voor kleine financiële ondernemingen resulteert het huidige boetestelsel in een 83 maal zo hoge boete als voorheen. Voor grote financiële ondernemingen is de boete ruim zestienmaal zo hoog..
“Het mag dan ook geen verwondering wekken”, aldus De Jong dat Doorenbos [hoogleraar aan de Radboud Universiteit] “tot de vaststelling komt dat de toezichthouders hun matigingsbevoegdheden tot het uiterste zullen moeten benutten om de soms absurd hoge boetebedragen, waartoe het systeem hen in eerste instantie zal leiden, weer tot redelijke proporties terug te brengen.” Tot dusver wordt van die bevoegdheden slechts in uitzonderlijke gevallen gebruik gemaakt, constateert De Jong. “Het slotwoord zal daarom naar verwachting in veel gevallen aan de bestuursrechter zijn.”.
Niet van ‘laag’ naar ‘hoog’
In 2009 legde de AFM 52 boetes op, waarvan er 35 zijn gepubliceerd. Van de opgelegde boetes kwamen er 23 (2008: 4, 2007: 0) voor rekening van adviseurs en bemiddelaars, voornamelijk wegens overtreding van de regels die hen verplichten om klantgericht te adviseren.
De Jong: “Hoewel het voor de hand zou liggen dat ter beëindiging van een geconstateerde overtreding eerst de lichtste herstelmaatregel wordt ingezet (het voeren van een normoverdragend gesprek), en als dit niet het gewenste resultaat oplevert een zwaarder instrument (het geven van een aanwijzing), en mocht dit niet resulteren in naleving van de overtreden norm een nóg zwaarder instrument (last onder dwangsom), en als ultimum remedium een strafmaatregel (opleggen van een boete), blijkt dit in de praktijk niet zo te zijn. Althans, uit de gepubliceerde boetebesluiten blijkt niet dat voorafgaand aan het opleggen van een boete een reparatoir handhavingsinstrument is gehanteerd.”
De Jong analyseert de boetebesluiten en komt tot de volgende conclusies:
Overtreding verplichting inwinnen informatie
Nagenoeg alle op adviseurs en bemiddelaars betrekking hebbende boetebesluiten zien op overtreding van de verplichting om informatie in te winnen en de daarmee samenhangende motiveringsverplichting (art. 4:23 lid 1 Wft). In veel gevallen is de betreffende financiële onderneming actief als aanbieder van krediet of als kredietbemiddelaar en heeft haar advisering betrekking op een of meer kredietgerelateerde verzekeringen (betalingsbeschermers).
Kijkt AFM naar Vrijstellingsregeling?
Hij noemt het opmerkelijk dat de AFM nergens gewag maakt van de in art. 41, lid 2 van de Vrijstellingsregeling opgenomen generieke informatie-inwinverplichting. Die verplichting bestaat alleen als sprake is een ‘complex product’ of van een verzekering in verband met het wegvallen van het inkomen.
“Dit impliceert dat in het boetebesluit niet wordt vastgesteld of art. 4:23 lid 1 Wft daadwerkelijk van toepassing is. In een enkel geval heeft dit ertoe geleid dat het boetebesluit mede betrekking heeft op tekortkomingen ter zake van onder de vrijstelling vallende overlijdensrisicoverzekeringen (orv). Voor zover het een orv betreft die tegelijk met een hypothecair krediet wordt gesloten, is er niet a priori sprake van een als complex product kwalificerende combinatie van een complex product (hypothecair krediet) met een financieel product (orv). Immers, het inwinnen van relevante informatie zal veelal tot de conclusie leiden dat de hoogte van het te verzekeren bedrag en/of de looptijd van de verzekering niet gelijk kan worden gesteld aan het kredietbedrag respectievelijk de looptijd van de lening.”
AFM respecteert vormvrijheid niet
De inwinverplichting is vormvrij en een adviseur/bemiddelaar kan naar eigen inzicht bepalen hoe hij daar invulling aan geeft. Toch stelt de AFM vormeisen. Zo acht zij gebruikmaking van ‘ticking boxes’ en (automatisch gegenereerde) standaardteksten uit den boze en verlangt specifieke antwoorden en verklaringen.
De boetebesluiten leren voorts, constateert De Jong, wat de AFM als een niet of niet per definitie passend advies beschouwt:
- het adviseren van een orv voor alleenstaanden;
- het meefinancieren van de koopsom voor een betalingsbeschermer;
- het niet bespreken van alle mogelijk passende opties, omdat de financiëledienstverlener één optie als de beste beschouwt;
- het achterwege laten van het adviseren van een mogelijk passend financieel product waarin de financiëledienstverlener bij gebreke van een vergunning niet kan bemiddelen;
- het adviseren van een verzekering op basis van de uitkomsten van een onderzoek naar een homogene doelgroep, waartoe de klant behoort;
- het adviseren van een betalingsbeschermer waarvan de looptijd gelijk is aan de looptijd van het krediet;
- het adviseren van een arbeidsongeschiktheidsverzekering waarvan het verzekerde maandbedrag gelijk is aan het termijnbedrag van het krediet.
Goed beeld
De boetebesluiten geven een goed beeld van de punten waarop de beboete financiële ondernemingen tekortschoten bij het inwinnen van informatie – of preciseert De Jong: “van de wijze waarop naar het inzicht van de AFM invulling moet worden gegeven aan de informatie-inwinverplichting”. Hij somt de concrete voorbeelden op die de AFM in de boetebesluiten heeft gekenschetst als ‘onvoldoende informatie’ met aanwijzingen hoe dat te voorkomen.
Een uitgebreidere analyse van de boetebesluiten van de AFM in de nieuwe release van het ThemaMagazine Hypotheken en Wonen dat 8 maart verschijnt.
