Bovenop de specifieke regels komt een algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners, die voor adviseurs het zwaarste is.
Dit blijkt uit de Wijzigingswet financiële markten 2014, die ter consultatie is aangeboden. De consultatietermijn sluit 18 oktober 2012. Reacties kunnen verstuurd worden via de website http://www.internetconsultatie.nl/wijzigingswetfm2014. Anders dan de naam van de wet doet vermoeden treedt de algemene zorgplicht in werking zodra de wijziging gepubliceerd is. De inwerkingtreding wordt niet aan een bepaalde datum gekoppeld en er is geen overgangstermijn.
Nieuw artikel
De tekst van het nieuwe artikel 4:24a wFT waarin de algemene zorgplicht wordt omschreven luidt:
1. Een financiëledienstverlener neemt op een zorgvuldige wijze de belangen van de consument, cliënt of begunstigde in acht.
2. Een financiëledienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument, cliënt of begunstigde.
3. In ieder geval onthoudt een financiëledienstverlener zich van handelen of nalaten dat kennelijk nadelige gevolgen voor de consument, cliënt of begunstigde veroorzaakt of kan veroorzaken.
Het artikel toont overeenkomsten met de civielrechtelijke zorgplicht van artikel 7:401 BW, dat bepaalt dat een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een opdrachtnemer in acht moet nemen.
Het ministerie erkent de overlap, maar kiest daar bewust voor om de AFM de mogelijkheid van publieke handhaving te verstrekken. De AFM krijgt een cruciale rol bij de naleving van dit in zeer algemene termen gestelde artikel.
Vangnet boven alle bestaande en komende regels
Alle (al dan niet vermeende) misstanden hebben geleid tot steeds weer nieuwe regelgeving met als voorlopig sluitstuk het nieuwe Bgfo dat op 1 januari 2013 in werking treedt. Toch is de wetgever er niet van overtuigd dat met deze regels het consumentenbelang voldoende is beschermd.
De toelichting daarover: “Als uitgangspunt moet gelden dat financiële dienstverleners te allen tijde op een zorgvuldige wijze om moeten gaan met de belangen van de klant. Het onderhavige voorstel verankert dit uitgangspunt expliciet in de Wft. Explicitering van het uitgangspunt dat te allen tijde op een zorgvuldige wijze moet worden omgegaan met de belangen van de klant kan daarnaast ook bijdragen aan de gewenste cultuuromslag in de financiële sector. Dit uitgangspunt laat de specifieke regels die gelden ten behoeve van de bescherming van consumenten onverlet. Als deze specifieke regels niet van toepassing zijn, geldt de algemene zorgplicht als vangnet.”
De ontwikkelingen in de financiële sector gaan snel en met dit ‘kapstokartikel’ kan ook ingegrepen worden in situaties waarin de wet nog niet voorziet.
Belangrijke rol AFM
“De introductie van deze norm zal de AFM in staat stellen om handhavend op te treden ook voordat de schade voor de consument, cliënt of begunstigde zich daadwerkelijk verwezenlijkt. Dit betekent ook dat de concrete normstelling ter invulling van de algemene zorgplicht in beginsel plaatsvindt door de toezichthouder. Indien wenselijk, zal de AFM haar handhavingsbeleid kenbaar maken aan marktpartijen. Daarnaast heeft de wetgever de mogelijkheid om concrete normen ter invulling van de zorgplicht wettelijk te verankeren. Het uitgangspunt is en blijft echter dat AFM optreedt op grond van de bestaande specifieke voorschriften voor financiële dienstverleners. Slechts in uitzonderlijke gevallen, wanneer sprake is van onvoorzien marktgedrag dat kan resulteren in schade voor consumenten zal de AFM op grond van de algemene zorgplicht handhaven. (…) Indien de AFM schendingen van de algemene zorgplicht signaleert zal zij haar (voorgenomen) handhavingsbeleid kenbaar maken door middel van beleidslijnen en andere instrumenten die zich daartoe lenen."
Zorgplicht adviseur is zwaarder
Een aanbieder, gevolmachtigde of bemiddelaar moet op een zorgvuldige wijze de belangen van de consument behartigen.
Een adviseur moet handelen in het belang van de consument. Deze zorgplicht is zwaarder.
De toelichting: “In de relatie tussen klant en adviseur is de consument bovendien vaak extra kwetsbaar nu de informatie-scheefheid in deze relatie vaak groter is dan bij andere financiële diensten; deze informatiescheefheid ligt immers vaak ten grondslag aan de reden dat de klant een adviseur inhuurt. In de relatie tussen klant en adviseur kunnen zich echter conflicten tussen de belangen van de adviseur en de belangen van de klant voordoen. Het is daarom, en omdat de klant de adviseur juist voor de behartiging van diens belangen inschakelt, van belang te expliciteren dat een adviseur bij zijn dienstverlening dient te handelen in het belang van de klant.”
Dealgemene zorgplicht wordt in de toelichting behandeld v/a pag. 14 en v/a pag. 57.
