Open brief aan prof. mr. dr. C.M.D.S. (Charlotte) Pavillon Hoogleraar privaatrecht, i.h.b. consumentenrecht https://www.rug.nl/staff/c.m.d.s.pavillon/
Lid Commissie van Beroep Kifid https://www.kifid.nl/organisatie/
Rechter-plaatsvervanger in de Rechtbank Noord-Nederland

Geachte Professor, beste Charlotte,

Wegkijken maakt net zo schuldig als daderschap! Dit gaat over het oneerlijk beding karakter van de risicopremiebedingen in beleggingsverzekeringen van het type universal life met een vaste – doorgaans hoge, aan de hypotheekaflossing gekoppelde – overlijdensrisicodekking. De vraag is hoe lang u nog deel uit kunt maken van de Commissie van Beroep zonder de Voorzitter en al uw medeleden aan te spreken op hun handelwijze in strijd met de vereiste rechtstatelijkheid. De omstandigheid dat u in de Commissie beleggingsverzekeringen links laat liggen en u richt op het (overige) consumentenrecht maakt dat niet anders. Dit gaat terug tot uw artikel uit 2018, getiteld “Woekeren met de Richtlijn oneerlijke bedingen”, destijds gepubliceerd in Tijdschrift voor Consumentenrecht & Handelspraktijken (te vinden op https://pure.rug.nl/ws/portalfiles/portal/57122393/Woekeren_met_de_Richtlijn_oneerlijke_bedingen.pdf).

Oneerlijke bedingen
In dat artikel maakte u de zeer terecht gebleken kanttekening bij de Uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch 2 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1875, dat uw inziens ook het risicopremiebeding hetzelfde lot diende te ondergaan als de als zodanig aangemerkte oneerlijke kostenbedingen. Sinds uw artikel heeft de Hoge Raad in arrest ECLI:NL:HR:2022:166 uw en mijn zienswijze op dat punt bevestigd. Met dien verstande dat naast de Derde Levensrichtlijn ook de Richtlijn Oneerlijke bedingen van toepassing is en deze richtlijnen elkaar niet in de weg zitten, maar elkaar versterken en beide toegepast dienen te worden. Uw kanttekening – die ook de mijne is – blijft echter rechtovereind, omdat er nog steeds sprake is van grote rechterlijke terughoudendheid om het oneerlijk bedingkarakter van risicopremiebedingen uit te spreken, zelfs in het geval dat noch de risicopremietabel noch het (maandelijkse) verrekeningsmechanisme in de contractdocumenten waren vermeld (anders dan in ECLI:NL:GHSHE:2017:1875, waarin daarvan wel sprake zou zijn, hetgeen naar uw en mijn oordeel aan de onbegrijpelijkheid – dus oneerlijkheid – van zo’n beding overigens niet afdoet).

Kernpunten
Op de casus waarin de risicopremietabel en uitleg van het verrekeningsmechanisme (althans de leeftijdsafhankelijkheid van de maandelijkse risicopremie) ontbrak wil ik me hier verder concentreren. Uw collega-rechters in Noord-Holland hebben daarbij al in ECLI:NL:RBNHO:2017:10528 vastgelegd dat de hoogte van de dekking irrelevant is, alleen het vaste karakter (i.t.t. zogenaamde “restitutie”-dekkingen) is bepalend. Verder kan de discussie over al dan niet kernbedingen worden gesloten, ook kernbedingen treffen hetzelfde lot als aan de transparantie-es niet is voldaan. En verder ligt in deze jurisprudentie inmiddels vast dat een wilsovereenstemming over de hoogte van de risicopremie niet kan worden aangenomen en dat het niet waarschuwen voor het zogeheten “hefboomeffect” van de risicopremie een onrechtmatige daad oplevert zijdens de productaanbieder, i.c. de verzekeraar.

Maar dan komen we nu op de Tussenuitspraak Commissie van Beroep-2024-0074.
Daarin lezen we dat getoetst is aan de Uitspraak van het Haagse Hof ECLI:NL:GHDA:2023:1852, volgend op de aanwijzingen van de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2022:166. Dat is een wel heel merkwaardige keuze, gelet op het feit dat die uitspraak van het Haagse Hof primair ziet op de spaarkasproducten van Aegon en waarin maar zeer minimaal aandacht besteed wordt aan de beleggingsverzekeringen van het type universal life. De gevolgen daarvan blijken onmiddellijk als de op ECLI:NL:GHDA:2023:1852 gebaseerde overweging volgt “Partijen hebben over de hoogte van de premie dan ook in beginsel geen wilsovereenstemming bereikt. Daarmee is sprake van een leemte in de overeenkomst”. Dat hele concept van “leemte” is echter ontleend aan het zogeheten “Koersplan-arrest” waarin sprake is van een vaste – weliswaar ten onrechte geheimgehouden – risicopremie. Dat doet geen recht aan de karakteristieken van het risicopremiebeding bij een overeenkomst van het type universal life en het had dan ook meer dan voor de hand gelegen als de Commissie van Beroep had getoetst aan de jurisprudentie uit de parallelle uitspraak van het Haagse Hof, ECLI:NL:GHDHA:2023:1854, dat immers over een wel volledig vergelijkbaar verzekeringsproduct ging, ook zonder kenbaarheid van de risicopremietabel en verrekeneningsmechanisme. Dat in die uitspraak niet is toegekomen aan de gevraagde verklaringen voor recht maakt dat niet anders. Immers het Hof heeft in die uitspraak volstrekt helder niet alleen overwogen dat een wilsovereenstemming over de hoogte van de risicopremie ontbrak, maar ook overwogen dat gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, luidend “dat NN, bij de verkochte polissen met een vast verzekerd bedrag bij overlijden, onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar te kort is geschoten door de afnemers niet in te lichten over en/of te waarschuwen voor de risico’s van het hefboom- en/of inteereffect”.

Schadevaststelling
Het rechtsgevolg moet dan natuurlijk niet met behulp van de “leemte”-constructie worden ingevuld, maar met de vaste maatstaf uit de algemeen geldende jurisprudentie die ook door KiFiD wordt aangehangen: “Het bestaan en de omvang van schade moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de feitelijke situatie na het tekortschieten en de situatie waarin consument zou hebben verkeerd als de verzekeraar niet zou zijn tekortgeschoten. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat op grond van artikel 6:97 tweede zin van het Burgerlijk Wetboek”. (Bron: https://www.kifid.nl/wp-content/uploads/2018/07/Overzicht-belangrijkste-beslissingen-van-de-CvB_23-april-2018-webtekst.pdf). Normaliter vindt dan een vergelijking plaats met een vermogensopbouwproduct zonder zo’n hoge vaste dekking, waardoor het hefboomeffect wordt geëlimineerd. Hypotheekverstrekking kan tot overlijdensrisicodekking nopen, maar niemand is verplicht daarvoor een product af te nemen waarin op misleidende wijze wordt voorgespiegeld dat bij een rendementsprognose van 8% de risicopremie ook na 20 of 30 jaar bij stijgende leeftijd nominaal heel laag zal blijven. Overigens lag het dan ook voor de hand te beleggen in een hypotheekrentefonds met een rendement conform de hypotheekrente. Jawel, die producten waren er ook in de negentiger jaren van de vorige eeuw, zij het dat de verzekeraar dan een extra verdienmodel had gemaakt door heimelijke kostenopslagen op de risicopremie en waarbij de fiscale grenzen van de dekking werden opgezocht zonder van de door de hypotheekverstrekker gevraagde zekerheden uit te gaan. Goedkoop bleek daarbij duurkoop, maar aan het begin van deze eeuw koos de toenmalige Voorzitter van KiFiD nog voor de kant van de gedupeerde consument en kwamen een paar verzekeraars met een ruime schikking over de brug. Merk hierbij twee dingen op: ook het Hof komt er niet aan toe civielrechtelijk zuiver te oordelen over het oneerlijk beding karakter van hetgeen in de polisvoorwaarden (in)direct is opgenomen over de risicopremie, maar oordeelt – tussen neus en lippen door, dat wel – dat een eventuele compensatie niet aan de gevraagde verklaring voor recht in de weg staat (sic!).

Blunders
De Commissie van Beroep blundert dus in de Tussenuitspraak Commissie van Beroep-2024-0074 op de volgende manieren:
* Toetsing aan de verkeerde jurisprudentie c.q. de verkeerde uitspraak van het Haagse Hof;
* Komt – nog steeds ten onrechte – niet toe aan een echte toetsing aan de Richtlijn oneerlijk beding cf. het Aziz-arrest;
* Ziet de toewijsbaarheid van de verklaring voor recht inzake het hefboomeffect over het hoofd;
* Verzint een illegitieme maatstaf voor schadebepaling – i.c. het leemte-leerstuk dat voor beleggingsverzekeringen van het type universal life niet opgaat;
* Negeert dat de verzekeraar niet gevrijwaard is vanwege toepassing van de zogeheten compensatieregeling.
Ten aanzien van dat laatste moet ook nog maar eens in herinnering geroepen worden dat reeds in ECLI:NL:GHSHE:2017:1875 was bepaald dat consument de compensatieregeling niet als bindend maximumresultaat heeft aanvaard zodat het haar vrij staat een hogere vergoeding/teruggave te verlangen, zoals zij in dit geding heeft gedaan.

Gebrek aan kennis en inzicht
Het door de Commissie van Beroep gehanteerde motief om niet tot schadetoekenning over te gaan is dus een pure drogreden, pour besoin de la cause uit de duim gezogen. In een andere uitspraak maakt de Commissie van Beroep (CB-20-00069) het nog bonter door te overwegen “De informatieplicht van de verzekeraar ging niet zover dat hij wiskundige of actuariële berekeningen aan de consumenten moest voorhouden en uitleggen”. Zou het? Dus de verzekeraar hoefde toch niet te waarschuwen voor het hefboomeffect? Lust u nog peultjes? Enfin, die uitspraak staat boordevol nog meer onzin, waaruit maar een ding blijkt: een volslagen gebrek aan kennis en inzicht over de werking van het universal life product. Een integere Commissie had dan natuurlijk een levensverzekeringswiskundige opgeroepen om zich uit te laten over de stellingen van Consument, waarin het disproportionele effect op de vermogensopbouw werd onderbouwd en met een verwijzing naar het AFM Rapport Beleggingsverzekeringen uit 2008 werd bewezen dat onder de marktomstandigheden van de universal life verzekering het van meet af aan vaststond dat consument maar 26% kans maakte zijn doelkapitaal te halen, ondanks positieve rendementsontwikkelingen. Maar waarheidsvinding was niet het streven van de Commissie, doofpot-tactieken des te meer.

Rechtsfeiten en rechtsgevolgen
Het moge zo zijn dat in onderhavige Achmea-casus de belangenbehartiger zijn standpunten zeer gebrekkig naar voren heeft gebracht – ondergetekende zou dat vele malen beter hebben gedaan – dat neemt niet weg, dat in de onderliggende geschilfase wel degelijk het hefboomeffect naar voren is gebracht en op ambtshalve deugdelijke wijze op het oneerlijk beding karakter van bepaalde verzekeringsvoorwaarden had moet worden getoetst. Dat in de ene zaak die voorwaarden overlegd zijn, maar in het andere geval zogenaamd ontbraken (sic!) maakt alleen maar duidelijk dat de Geschillencommissie evenmin op waarheidsvinding en correcte vaststelling van rechtsfeiten en daaraan te verbinden rechtsgevolgen uit was. Bovendien heeft dus te gelden dat de betreffende polisvoorwaarden de risicopremietabel en het verrekeningsmechanisme ontbeerden.

De uiteindelijke vraag is dus: hoe lang kunt u van deze civielrechtelijke obstructie door KiFiD-organen blijven wegkijken zonder daar consequenties aan te verbinden? Of is het hele KiFiD een fop-instituut? Daarvan nog langer deel uitmaken tast uw integriteit aan.

In afwachting van uw reactie,

Met vriendelijke groet,

Martin van Rossum
adr-expert
Woekerprofi.nl

Bronnen voor de casus:

Klik om toegang te krijgen tot Uitspraak-2024-0221-Bindend.pdf

Klik om toegang te krijgen tot Uitspraak-2024-0089-Bindend.pdf

Klik om toegang te krijgen tot Tussenuitspraak-2024-0074.pdf

Klik om toegang te krijgen tot Einduitspraak-2025-0036.pdf

CB-20-00069 hernummerd te vinden op https://www.kifid.nl/wp-content/uploads/2023/03/Uitspraak-2022-0045.pdf

Over Martin van Rossum

Senior ADR Expert (Alternative Dispute Resolution) M. van Rossum Management Consultant BV January 2012 – Present Rotterdam Area, Netherlands Dispute resolution of complaints about financial products or services. Legal support in disputes between consumers and banks, insurers, intermediaries and other financial services. In particular dealing with life assurance agreements based on ‘packaged’ securities, in Dutch coined as “woekerpolissen”.