De (wetgevende?) macht van de toezichthouder vloeit voort uit het open normen-systeem van de wet, maar gesloten normen moet je helemaal niet willen.
Marktpartijen die kritiek hebben op het functioneren van de AFM (en wie heeft die niet?), zouden een uurtje vrij moeten maken om de toespraak ‘Toezicht en Scheiding der machten’ te lezen. In drie beschouwingen schetst waarnemend AFM-bestuursvoorzitter Theodor Kockelkoren zijn taakopvatting van een toezichthouder die een wet moet naleven die voor een groot deel is opgebouwd uit open normen.
Het staat vast dat ook na lezing van deze bijdrage de nodige kritiekpunten overeind blijven, maar niet eerder is de AFM zo open en diepgaand ingegaan op de rol die een toezichthouder zich moet verwerven binnen de traditionele scheiding van de wetgevende, rechtsprekende en uitvoerende macht.
Als de wetgever zich beperkt tot het aangeven van de kaders, dan ontstaat er snel de behoefte binnen een bedrijfstak aan een instituut die duiding geeft bij het invullen van die kaders. Als de AFM dat dan doet in de vorm van leidraden, dan luidt de kritiek dat de AFM op de stoel van de rechter gaat zitten.
Kockelkoren verdedigt de stelling dat zijn organisatie in de leidraden binnen de wettelijke kaders blijft. En zou dat niet het geval zijn dan wordt hij door de bestuursrechter teruggefloten. “Indien een toezichthouder wensen kenbaar maakt die voorbij de wettelijke normen gaan, dan zal de toezichthouder dit zeer expliciet moeten aangeven. De onderneming heeft dan immers de vrijheid om de wens van de toezichthouder niet te honoreren. Mocht een toezichthouder hier niet duidelijk over zijn en de onderneming naar de rechter stappen, dan zal de rechter een streep zetten door de wens van de toezichthouder.”
Tegelijkertijd erkent Kockelkoren dat de machtsconcentratie van de toezichthouder weliswaar in enige mate wordt gebalanceerd door de rechter, “maar zeker niet volledig”.
Zijn betoog is te samenhangend om hier in enkele alinea’s uiteen te rafelen en eigenlijk verplichte kost voor de onder toezicht staande marktpartijen.
In elk geval is één van zijn conclusies dat “een steeds toenemend woud aan gedetailleerde regels niet te prefereren is boven een stelsel van open normen, vermits de toezichthouder bereid is goed te schakelen met de ondernemers en hen bevestiging te geven waar van toepassing.”
Ook zal de toezichthouder naast verticale verantwoording (aan de minister) ook bereid moeten zijn horizontale verantwoording af te leggen. Daarin voorziet de wet, maar de AFM legt zichzelf ook verplichtingen op die verder gaan. “Niet wettelijk verankerd zijn de verplichtingen die de AFM zichzelf oplegt met betrekking tot het consulteren van beleidsregels. Hierbij hanteert de AFM de internationaal gangbare aanpak van consultatie. Ook heeft de AFM een aantal panels van professionals uit de praktijk georganiseerd die de AFM kunnen adviseren bij het uitoefenen van haar toezicht. Vervolgens heeft de AFM in de afgelopen jaren het niveau van transparantie in haar jaarverslag waar zij verantwoording aflegt vergroot. Zo is nadruk meer komen te liggen op de resultaten en effecten die de AFM realiseert.”
Verbeteringen
“De zojuist gegeven opsomming zou de suggestie kunnen wekken dat er inmiddels wel genoeg horizontale verantwoording is. Echter, die indruk zou ik niet willen wekken. Het lijkt me dat er verdere verbeteringen te overwegen zijn. Laat ik er een aantal benoemen:
1. De AFM zou haar beleid omtrent hoe zij leidraden tot stand brengt verder kunnen ontwikkelen.
2. De AFM heeft al stappen gezet om de vindbaarheid van interpretaties en leidraden te verbeteren. Het is heel goed voorstelbaar dat hier nog verdere verbeteringen aan te brengen zijn. Het kan ook het beter uitleggen en duiden van de reeds beschikbare informatie betreffen. Zo hebben financieel dienstverleners aangegeven dat zij de boetebeschikkingen zeer interessant vinden omdat zij hierin aanwijzingen zien hoe hun bedrijfsvoering vorm te geven. Tegelijkertijd vinden ze deze documenten moeilijk leesbaar en bovendien regelmatig de essentie moeilijk vindbaar.
3. De AFM wordt zoals aangegeven gecontroleerd door de rechter. Het is daarnaast voorstelbaar dat ook de Nationale Ombudsman op basis van klachten de AFM aanspreekt.
4. Als laatste voorbeeld waar de AFM zich verder kan ontwikkelen is een nog betere verantwoording omtrent de bereikte effecten. (‘Wat had de toezichthouder zich voorgenomen?’), de acties (‘Wat heeft de toezichthouder gedaan?’) en resultaten (‘Welke resultaten zijn er bereikt?’).
