Het argument dat de franchise in veel collectieve regelingen is gebaseerd op de AOW voor gehuwden en dat dit dus ook toegestaan moet worden voor pensioen in eigen beheer gaat niet op.
Een directeur-grootaandeelhouder krijgt van zijn BV een pensioenregeling toegezegd, die zij volledig in eigen beheer uitvoert. Als franchise is opgenomen: 100/70 van de uitkeringen voor een gehuwde persoon, vermeerderd met de vakantie-uitkering.
De Belastingdienst wil daardoor de regeling niet aanmerken als een pensioenregeling. De regeling voldoet niet aan art. 10c, onderdeel c van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965, waarin gesteld wordt dat als franchise de AOW voor ongehuwden plus vakantie-uitkering moet worden gehanteerd.
Die regel is niet meer gangbaar in collectieve regelingen, aldus de dga. “De grootste verplichte bedrijfsfondsen hanteren een AOW-franchise die lager is dan de franchise voor ongehuwden.” Hij noemt in dat kader een aantal voorbeelden.
De rechtbank en in hoger beroep het hof ’s-Gravenhage zijn van oordeel dat alle voorschriften van artikel 10c moeten worden nageleefd en verwijzen naar de notitie ‘Fiscale positie directeur-grootaandeelhouder’ van de staatssecretaris van Financiën uit 2009. Daarin staat onder meer:
“’Met betrekking tot het pensioen in eigen beheer van de dga wordt als knelpunt genoemd dat voor dga’s een nadeliger AOW-franchise geldt waardoor de pensioengrondslag wordt beperkt. Bij opbouw in eigen beheer moet worden uitgegaan van een uitkering van een ongehuwde plus vakantietoeslag, terwijl in andere situaties mag worden aangesloten bij de lagere franchise voor gehuwden met vakantietoeslag. Hiermee wordt echter slechts één aspect belicht. De dga kan allereerst volgens dezelfde regels als ‘gewone’ werknemers een fiscaal gefacilieerd pensioen opbouwen bij een pensioenfonds of verzekeraar. De dga heeft daarnaast de mogelijkheid het pensioen in eigen beheer te houden. Dit voordeel van pensioenopbouw in eigen beheer is wel aan bepaalde voorwaarden verbonden omdat de pensioenaanspraak niet mag uitgaan boven hetgeen in collectieve regelingen gangbaar is. De mogelijkheid tot opbouw in eigen beheer bevat naast een wellicht nadeliger AOW-inbouw ook elementen die bij eigenbeheer situaties nog wel voorkomen, maar bij pensioenen van gewone werknemers niet of nauwelijks meer gebruikelijk zijn, in bijzonder toepassing van het eindloonstelsel. Bijna alle werknemers vallen inmiddels onder het middelloonstelsel. Over het geheel genomen pakt de gangbaarheidstoets voor pensioenopbouw in eigen beheer redelijk uit.”
Het hof concludeert dat de wetgever wil voorkomen dat in eigen beheer een in vergelijking met de collectieve sector hoog pensioen kan worden opgebouwd. “In dit uitgangspunt ligt reeds besloten dat een ontwikkeling in de collectieve pensioenregelingen die op één punt een verruiming van de pensioenopbouw betekent ten opzichte van de regeling van het Besluit niet onmiddellijk inhoudt dat die regeling daarmee onverbindend is. Het Besluit blijft immers voldoen aan het uitgangspunt waarop het berust, eigen beheer globaal niet ruimer bemeten dan de collectieve regeling. Slechts indien één of meer van de gangbaarheidstoetspunten in zodanige mate afwijken van hetgeen gangbaar is dat, ongeacht het uitgangspunt van de wetgever, kan worden geoordeeld dat de resultante een willekeurige en onredelijke belastingheffing is die de wetgever niet voor ogen kan hebben gestaan, is het Besluit onverbindend.”