In dit artikel schetst arbeidsrechtadvocaat Frédérique Hoppers de gevolgen van een recente uitspraak omtrent de verplichte deelname van werkgevers bij een bedrijfstakpensioenfonds.
Op 7 november jl. heeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch een voor de praktijk interessant arrest gewezen in een kwestie tussen een werkgever en het bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg. De overwegingen in het arrest zijn relevant voor diverse lopende en nog te verwachten discussies tussen werkgevers en bedrijfstakpensioenfondsen, waarbij bedrijfstakpensioenfondsen zich op het standpunt stellen dat werkgevers premieplichtig zijn (veelal met terugwerkende kracht) jegens het pensioenfonds en de werkgever juist van oordeel is dat hij geen activiteiten verricht die behoren bij de betreffende bedrijfstak.
Kritisch
Een verplichte deelneming ontstaat indien de werkgever activiteiten verricht in de zin van het door de Minister vastgestelde verplichtingstellingsbesluit (waarbij de tekst door sociale partners wordt bepaald). Die verplichte deelneming kent een wettelijke basis, te weten de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000.
Het Gerechtshof is – mijns inziens terecht – kritisch bij de beoordeling of de werkgever onder de reikwijdte van het verplichtstellingsbesluit valt. Werkgevers moeten immers weten waar zij aan toe zijn en vooraf zelf (kunnen) beoordelen of haar activiteiten binnen het bereik van het verplichtstellingsbesluit vallen. Wanneer begrippen in het besluit te vaag of niet gedefinieerd zijn, zou het fonds tot een voor de situatie welgevallige (en dus niet-consistente) uitleg kunnen komen, met gevolg dat werkgevers – zonder dat zij daarop bedacht hoefden te zijn – met een forse premieclaim met terugwerkende kracht geconfronteerd worden. Het Gerechtshof is van oordeel dat het in strijd met het rechtszekerheids- en legaliteitsbeginsel is indien een verplichting tot premiebetaling gegrond wordt op een verplichtstellingsbesluit dat een zodanig hiaat bevat dat de werkgever zelf niet heeft kunnen vaststellen of zij al dan niet onder de werkingssfeer valt.
Situatie
Kort gezegd ging het hier om een uitzendbureau dat was aangesloten bij het bedrijfstakpensioenfonds StiPP, het bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendkrachten. Die verplichte deelneming was geënt op het verplichtstellingsbesluit voor verplichte deelneming in StiPP. Het bedrijfstakpensioenfonds voor beroepsvervoer over de weg was echter van mening dat de werkgever niet verplicht aangesloten had moeten zijn bij StiPP, maar juist bij haar fonds. Daarbij zij opgemerkt dat de pensioenregeling van het beroepsvervoer fors duurder is (en logischerwijs ook hogere aanspraken kent) dan de pensioenregeling bij StiPP.
Hiaat in verplichtstellingsbesluit
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op een passage in het verplichtstellingsbesluit van het Beroepsvervoer over de Weg, waarin een verplichte deelneming staat voorgeschreven voor werknemers in dienst van een onderneming in het beroepsvervoer over de weg en waarin ook een uitzondering staat geformuleerd met daaraan gekoppeld een zogenoemde 25%-norm. In die uitzonderingsclausule staat niet verwoord aan de hand van welke criterium of welke maatstaf die 25%-norm moet worden bepaald. Er is dus sprake van een hiaat. Moet dit bijvoorbeeld worden bepaald aan de hand van de loonsom, de verdeling in arbeidsuren of de omzet? Het bedrijfstakpensioenfonds stelde zich op het standpunt dat moet worden gekeken naar de loonsom dan wel de gewerkte uren van de werknemers, vermoedelijk omdat bij hantering van één van deze criteria de werkgever onder het bereik van het beroepsvervoer over de weg kwam.
Beoordeling door het Gerechtshof
Het is vaste rechtspraak dat voor de uitleg van een verplichtingsbesluit de zogenoemde cao-norm moet worden toegepast. Hiermee wordt bedoeld dat aan de bepaling van het verplichtingsbesluit een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van een bepaling (mede gelezen in het licht van de gehele tekst van het besluit) van doorslaggevende betekenis. Daarnaast kan betekenis worden toegekend aan de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden kunnen leiden. Ook het hof veronderstelt de uitleg van het verplichtstellingsbesluit aan de hand van de cao-norm. De nieuwigheid zit echter in een aanvullende invalshoek bij de beoordeling. Het Gerechtshof overweegt hierover als volgt:
“Maar ook andere aspecten zijn hier van belang en maken dat niet alleen de cao-norm moet worden gehanteerd. In deze zaak gaat het immers niet alleen om een uitleg van hetgeen tekstueel is bepaald, maar om de in- of aanvulling van hetgeen nu juist niet is bepaald. Het is niet zonder meer gezegd, dat aan de hand van de cao-norm invulling aan het hiaat kan worden gegeven.”
Ook noemt het Gerechtshof dat het beroep van het bedrijfstakpensioenfonds op het verplichtstellingsbesluit een beroep op wetgeving in materiële zin is. Met gevolg dat mede moet worden acht geslagen “op de aan wetgeving eigen methoden van hetgeen rechtens heeft te gelden”. Hierbij kan gedacht worden aan rechtsvergelijkingen met andere, vergelijkbare verplichtstellingsbesluiten. Kortom: het gaat dus niet sec om toepassing van de cao-norm, temeer niet nu er een hiaat in het verplichtstellingsbesluit geconstateerd wordt.
Voornoemde overwegingen worden vervolgens toegepast op het concrete verplichtstellingsbesluit, meer specifiek de eerder toegelichte uitzonderingsbepaling betreffende de 25%-norm. Ondanks diverse pogingen van het pensioenfonds daartoe, slaagt het fonds er volgens het hof niet in om tot een beargumenteerde uitleg van de 25%-norm te komen. De uitleggen worden namelijk niet ondersteund door de bepalingen in het verplichtstellingsbesluit zelf en evenmin door andere verplichtstellingsbesluiten. Daarnaast kent het hof betekenis toe aan de wisselende standpunten van het hof betreffende de wijze waarop de 25%-norm moet worden uitgelegd. Zo wordt opgemerkt dat in eerste aanleg door het fonds werd betoogd dat het criterium van de loonsom moet worden gehanteerd, terwijl in hoger beroep juist aansluiting werd gezocht primair bij de loonsom en subsidiair bij het aantal arbeidsuren. Hieruit leidt het Gerechtshof af dat het bedrijfstakpensioenfonds kennelijk zelf ook niet weet wat precies beoogd wordt met de 25%-norm.
Kortom: volgens het Gerechtshof is door het bedrijfstakpensioenfonds ontoereikend onderbouwd dat de 25%-norm in het verplichtstellingsbesluit betrekking heeft op de loonsom danwel de gewerkte uren. Daarmee ontvalt de grondslag van de premievordering van het bedrijfstakpensioenfonds. Het is namelijk het bedrijfstakpensioenfonds dat moet stellen en bewijzen dat de werkgever onder de reikwijdte van het verplichtstellingsbesluit valt. Het hof ziet evenmin aanleiding om het hiaat zelf aan te vullen aan de hand van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. In dit verband speelt voor het hof een rol het gegeven dat het hier niet gaat om een contract tussen partijen, maar om een ministerieel besluit.
Reikwijdte arrest: verplichte deelneming op losse schroeven?
De overwegingen van het hof komen mij logisch voor en doen naar mijn mening ook recht aan de betrokken belangen. Indien het voor een werkgever, als gevolg van een hiaat, niet duidelijk had kunnen zijn dat sprake was van een verplichte deelneming, dan past daarbij niet een situatie waarin een werkgever (met terugwerkende kracht) pensioenpremies op basis van zo’n verplichtstellingsbesluit moet voldoen. Zou zo’n premieplicht worden verondersteld, dan is dat in strijd met het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel, zoals het Gerechtshof overwogen heeft in rechtsoverweging 3.3.13.
Ik noemde het al in de kop: “baanbrekend” arrest. Die stelling durf ik wel in te nemen, nu het verplichtstellingsbesluit voor het beroepsvervoer zeker niet het enige besluit is waar hiaten in voorkomen. Niet alleen daar waar sprake is van een hiaat, maar ook waar sprake is van een onduidelijke definiëring, zou het arrest wellicht van betekenis kunnen zijn. Onduidelijkheden worden met grote regelmaat geconstateerd en hierover wordt ook veelvuldig gediscussieerd en geprocedeerd.
Volgens mij zijn sociale partners nu aan zet: ofwel de verplichtstellingsbesluiten worden onder de loep genomen en meer geconcretiseerd (zoals bij de invulling van het veelvuldig voorkomende hoofdzakelijkheidscriterium). Ofwel de besluiten worden niet aangepast, maar dan zou mijns inziens logische consequentie moeten zijn dat de werkgever in de rechtspraak – wat betreft een premieclaim – meer beschermd wordt. Of fondsen dit laatste moeten willen, betwijfel ik zeer. Met het arrest van het Gerechtshof is namelijk nog niet direct gezegd dat deelnemers geen pensioenaanspraken geldend kunnen maken. Het risico op “geen premie, wel pensioen” is dus aanwezig. Een aanpassing van de verplichtstellingsbesluiten lijkt mij dan ook een logische stap.
Frédérique Hoppers is advocaat bij Dirkzwager Arbeidsrecht. Dit artikel verscheen eerder op de website van Dirkzwager.
